叶某某挪用公款案、受贿案—擅自将公款出借给私人企业用于经营活动收取利息归本单位所有的行为如何定性—、基本情况案由：叶某某挪用公款案、受贿案被告人：叶某某，男，1947年11月出生，汉族，浙江省某县人，大专文化，原系某县宣某水电工程管理处主任、党委书记。2001年3月日因本案被刑事拘留，4月7日被依法逮捕。二、诉辫主张(一)人民检察院指控事实被告人叶某某在担任某县宣某水电工程管理处主任、党委书记期间，于1995年至2000年，利用职务之便，多次挪用公款共84万元分别通过某县财政局第九财政所的王某进或直接给私营企业主原某县某家具厂厂长邓某、原某塑料实业公司一厂厂长潘某、原某皇家丝绸制衣公司经理王伟全、原某县畲族劳保用品厂厂长连夏超、某县某海绵厂梁某、某县三港木制品综合厂厂长李某等人使用。被告人叶某某在任职期间，还利用职务之便，为他人谋利，先后收受曾某、吕某、吴某、黄某、陶某等人贿赂的钱物共计价值24854元。某县人民检察院指控被告人的行为已构成挪用公款罪、受贿罪，请求依法判处。(二)被告人辩解及辩护人辩护意见被告人叶某某辩称84万元公款中除梁某那笔3万元外其余都是借给乡镇企业或财税所的;受贿部分曾某4000元这笔没有印象，吕某5000元这笔已经退还给他。被告人叶某某的辩护人对本案的定性无异议，但认为：1.认定挪用公款数额有误，应认定为3万元，其余的81万元不能认定为挪用公款，其中42万元通过王某进出借的系出借给财税所，其余部分属被告人不知使用人真实出借，部分系与有关领导商量决定后出借。2.案发前已归还本息，应予以减轻处罚。3.指控被告人收受曾某4000元证据不足，不予认定。三、人民法院认定的事实和证据浙江省某县人民法院一审经公开审理查某：(一)挪用公款部分1995年至19%年间，某县某家具厂厂长邓某、某塑料实业公司一厂厂长潘某、某皇家丝绸制衣公司经理王伟全因各自企业(均系名为集体企业实为私营企业)资金周转困难，先后分别请求原某县财政局第九财税所所长王某进协助筹措资金。王某进遂向原审被告人叶某某提出借公款给上述三家企业使用，叶某某表示同意，但要求出借款经财税所账户空转后再交付使用人。由王某进出面并依约办理相关手续后，原审被告人叶某某擅自将宣某水电工程管理处公款共计33万元挪借，分别是：1995年8月23日将15万元公款出借给某县某家具厂使用，同年9月收回本金及1335元利息;1995年12月将8万元公款出借给某塑料实业公司一厂使用，19%年1月收回本金及1066元利息;1996年1月日将10万元公款出借给某皇家丝绸制衣公司使用，同年2月12日收回本金。1995年12月，某县畲族劳保用品厂(系私营企业)厂长连夏超因添置设备欠缺资金，欲从原审被告人叶某某处借公款5万元，叶某某让连夏超找王某进出面以财税九所名义借款。不久，连、王谈妥此事。同月29日，经王某进出面办理相关手续后，原审被告人叶某某擅自将公款5万元挪借给某县畲族劳保用品厂使用，1996年2月收回本金，3月收取1200元利息。当年3月19日，原审被告人叶某某又以同样手段擅自将4万元公款挪借给某县畲族劳保用品厂使用，同年8月收回本金及2987元利息。1995年8月26日，某县某海绵厂(系私营企业)的梁某因办厂进货需要，向原审被告人叶某某提出借公款3万元。叶于当日擅自将3万元公款挪借给梁使用，同年9月收回本金及480元利息。同年10月5日，叶又擅自将3万元公款挪借给梁使用，19%年6月收回本金及3360元利息。年，某县三港木制品综合厂(系私营企业)厂长李某因资金周转困难，向原审被告人叶某某提出借公款6万元，叶于当年3月擅自将6万元公款出借给某县三港木制品综合厂使用’同年4月7日收回本金。1999年1月、2000年1月，原审被告人叶某某还应李的要求，先后分别将20万元、10万元公款擅自挪借给李任厂长的某县木材公司柳城木材厂使用，后本金均已收回并收取420元利息。(二)受贿部分1992年底，吕某为了感谢被告人叶某某让其承建章五里电站渠道工程，在叶家向叶贿送人民币5000元，叶予以收受，并据为己有。1992年初，吴某为能承建章五里电站工程，贿送给叶人民币2000元，叶予以收受。翌年，吴为了能及时结算清工程款，又贿送给叶人民币1000元，叶也予以收受。年下半年，经梁某提议，青岭水库大坝工程承包方即丽水市水利电力工程处一公司经理黄某答应提供叶某某家盖新房所需水泥，并让叶直接到柳城物资综合公司提取，而购水泥款则记在公司账上，由公司支付。后叶某某陆续提走水泥共20吨，计人民币7854元。19%年上半年，被告人叶某某非法收受陶某为感谢其在青岭水库初砌工程中给予的照顾并能及时领取工程款而贿送的人民币5000元。上述事实，有下列证据证某：书证：工程承包合同、供货发票等在卷。书证企业法人营业执照、干部任免通知、干部履历表，证某被告人所在单位的性质及被告人任职情况。被告人在侦查、审查起诉阶段的供述。户籍证某，证某被告人出生时间。四、判案理由某县人民法院一审判决认为，被告人叶某某身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款归个人进行营利活动，情节严重;利用职务之便非法收受他人财物为他人谋利，其行为已分别构成挪用公款罪、受贿罪，应予数罪并罚。公诉机关指控成立。被告人及其辩护人提出的42万元公款系借给财税所、其余借给集体企业使用的辩护意见及被告人提出的吕某贿送的5000元钱已退还给吕的辩解，与査某的事实不符，不予采信。但公诉机关指控被告人收受曾某贿送的4000元钱，证据不足，不予确认;被告人在归案后认罪态度较好，案发前已归还所挪用的公款本息，可酌情予以从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见予以采纳。五、一审定案结论某县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第93条、第384条第1款、第385条第1款、第386条、第383条第1款第(3)项、第69条、第64条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第(2)项之规定，于2001年8月31日做出如下判决：一、被告人叶某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑8年;犯受贿罪，判处有期徒刑1年零6个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑8年零6个月。二、追缴被告人受贿赃款人民币20854元。六、再审及抗诉经过(一)再审初审经过一审判决后，被告人在上诉期内并未提出上诉，一审判决遂生效。但此后被告人却向法院提出申诉。2003年7月16日，浙江省金华市中级人民法院以原审被告人叶某某以单位名义将公款借给其他单位使用，借款已归还，所产生的利息均由单位收取，其本人没有谋取利益，根据《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第(3)项之规定，原判决认定被告人叶某某犯挪用公款罪确有错误为由，做出了指令某县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审的诀定书。某县人民法院根据中级人民法院的指令再审决定再审审理后，于2003年10月15日做出了再审初审判决，在控辩双方没有提交新的证据且对原审认定的所有证据并无异议，检察机关认为原审判决正确并要求维持原判的情况下，再审认定了原审判决所认定的所有事实并对原审认定的所有证据均予以采信。但却认为：全国人大常委会2002年4月28日做出的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》是对现行刑法条款中个别词义的阐释，而非新决定，故应与现行刑法同时生效。司法解释的规定与之不符部分，应以立法解释为准。而本案中原审被告人叶某某利用职务之便，个人决定以单位名义将78万元公款分别出借给某县某家具厂、某塑料实业公司一厂、某皇家丝绸制衣公司、某县畲族劳保用品厂、某县三港木制品综合厂、某县木材公司柳城木材厂等单位使用，又无证据表某叶某某从中谋取个人利益，故根据上述立法解释第(3)项之规定，原审被告人叶某某的挪借行为不构成挪用公款罪。仅认定原审被告人叶某某利用职务之便，个人决定以单位名义将公款6万元分2次借给梁某使用，其行为属于将公款出借给自然人使用的情形，符合上述立法解释第(1)项的规定，构成挪用公款罪。维持了原审中对被告人受贿罪的判决。并据此做出如下改判：一、维持原审判决的第2项，即追缴被告人叶某某受贿赃款人民币20854元。二、撤销原审判决的第1项。三、原审被告人叶某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑1年零6个月;犯受贿罪，判处有期徒刑1年零6个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑2年零6个月。(二)抗诉经过再审初审判决后，某县人民检察院依法审査后认为：虽然立法解释是对现行刑法条款中个别词义的阐释，而非新决定，故应与现行刑法同时生效，但立法解释的溯及力只能针对未生效和未处理的案件有效，而对立法解释公布之前巳经做出的生效判决是不应当有溯及力的，否则法院生效判决的法律权威性和稳定性都将不复存在。而该再审判决在事实和证据都没有发生任何变化的情况下，撤销了原审根据当时的法律和司法解释做出的生效的正确判决，却以在原审判决生效后才公布的全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》为依据，做出了新的判决，违反了再审案件适用法律的一般原则，系适用法律错误。据此在上诉期内提出了抗诉。(三)再审二审经过在检察机关提出抗诉的同时，被告人叶某某不服再审初审判决提出上诉。金华市中级人民法院进行了再审二审并于2004年1月6日做出终审裁定。终审裁定同样认定了原审中所认定的事实和证据，但是在叙述事实中却认为是挪用公款给单位使用，回避了这些单位是私营企业的事实。裁定认为：某县人民检察院抗诉提出的立法解释的溯及力只能针对未生效和未处理的案件的意见正确，原再审判决适用全国人大常委会2002年4月28日做出的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第(1)、(3)项的规定不当，应予以纠正。但却又认为：原审法院再审判决根据本案事实，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，认定原审被告人叶某某的部分事实构成挪用公款罪不当为由做出的实体改判并无不当。原再审认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第93条、第384条第1款、第385条第1款、第386条、第383条第1款第(3)项、第69条、第64条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第(2)项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(1)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。七、法理解说本案主要涉及两个争议问题，一是2002年4月28日全国人大常委会颁布的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的溯及力问题;二是被告人叶某某擅自决定将公款出借给私营企业用于经营活动，收取利息归本单位所有的行为，是否构成挪用公款罪。(一)关于2002年4月28日全国人大常委会頒布的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的溯及力问题根据我国现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。具体而言，挪用公款罪在客观方面应当具备以下三个要素：第一，行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法批准，擅自将自己经手、管理的公款移作私用;第二，挪用公款的行为是利用职务上的便利实施的，即行为人利用了自己主管、经手、管理公款这一职权范围内的便利条件;第三，挪用的公款必须归个人使用。由此可见，挪用公款“归个人使用”是挪用公款罪的成立所不可缺少的一个客观要件。那么，挪用公款给私人公司、私人企业使用，是否属于挪用公款“归个人使用”呢?根据831998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定：“挪用公款给私人公司、私人企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”因此，一审法院认为被告人叶某某挪用公款给私人企业使用的行为，构成挪用公款罪。但根据2002年4月28日全国人大常委会颁布的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”，根据这一规定，由于没有证据证某被告人叶某某谋取了个人利益，因此，再审初审判决根据这一规定，认为被告人叶某某挪用公款给私人企业使用的行为，不构成挪用公款罪。我们认为，根据现行刑法典第12条第1款的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律，如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”可见，我国刑法的溯及力原则是“从旧兼从轻”原则。此外，需要注意的是，根据现行刑法典第12条第2款的规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。”就本案而言，2001年8月31日人民法院做出了一审判决，被告人在上诉期内并未提出上诉，一审判决遂于2001年9月10日生效。而全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》颁布的时间是2002年4月28日，对已生效的判决不应适用，因此，再审初审判决适用2002年4月28日全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第(1)、(3)项的规定不当，应予以糾正。(二)关于被告人叶某某擅自将公款出借给私人企业用于经营活动收取利息归本单位所有的行为性质的认定我们认为，挪用公款“归个人使用”的本质特征就是使公款进入流通领域，以便挪用人牟取私利。①因此，挪用公款“归个人使用”应当理解为：为谋取个人利益而挪用公款。只要挪款人主观上没有谋取个人利益的非法目的，客观上也没有侵害单位的利益，即便客观上有违反财务纪律擅自将公款借给个人使用的行为，也不能认定为挪用公款罪。例如，对于将国有公司的公款以签订协议等方式借给私有公司、企业或者个人使用，双方约定收取利息归国有单位所有的，不能构成挪用公款罪。以公款为本单位谋取利益，可以认定为本单位使用公款呀为，无论以谁的名义实施都没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。尽管擅自动用公款为单位谋取利益的行为，违反了财务纪律，也是一种违法行为，但是与为私利挪用公款的行为的社会危害性程度是不同的。刑法所要惩治的是具有严重社会危害性程度的犯罪行为，为单位利益非法支配公款，是一般违反财务纪律的行为，不是挪用公款罪所要惩治的对象。具体到本案，被告人叶某某擅自决定将公款出借给私人企业用于经营活动，收取利息归本单位所有的行为，由于其没有谋取个人利益，不具备挪用公款“归个人使用”，因此其行为不构成挪用公款罪。

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