2005年8月3日夜，被告人王兵趁本村邻居张某一人在家之机，悄悄翻墙进入张某家，用手对已经睡着的张某下身乱摸，对其进行猥亵。张某醒后反抗，被告人王兵逃离张某家。2006年6月20日，夏邑县人民检察院以被告人王兵犯非法侵入他人住宅罪，向本院提起公诉。辩护人认为，被告人的行为不构成犯罪，因为与非法侵入住宅罪的规定不符，同时也没有造成严重后果。
[审判] ：
夏邑县人民法院审理后认为，被告人王兵在夜间擅自进入他人住宅，对熟睡的张某进行猥亵，其行为构成以其它方法强制猥亵妇女罪。公诉机关指控被告人王兵犯非法侵入他人住宅罪不能成立。被告人及辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见本院不予采信。附带民事诉讼原告人张某英要求被告人赔偿经济损失的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。如有新的证据，被害人可以另行提起民事诉讼。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，以被告人王兵犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑十个月。驳回附带民事诉讼原告人张某的诉讼请求。
[评析]：
本案在审理时有两种意见：
一种意见认为：被告人王兵在夜间擅自进入他人住宅，其行为构成非法侵入他人住宅罪。
另一种意见认为：被告人王兵趁本村邻居张某之夫周某全不在家之机，进入张某家，对熟睡的张某进行猥亵，用手摸其下身。其行为构成以其它方法强制猥亵妇女罪，应以此罪对其定罪量刑。
笔者同意第二种意见。具体分析如下：
我国刑法第二百三十七条第一款规定：以暴力、胁迫或者其它方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本条的罪名是强制猥亵妇女罪。强制猥亵妇女罪是指以暴力、胁迫或者其它方法强制猥亵妇女的行为。强制猥亵妇女是指违背妇女意志，以抠摸、搂抱等淫秽下流手段，猥亵妇女的行为。本罪的客观方面表现为使用以暴力、胁迫或者其它方法，强制猥亵妇女的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，其故意实施猥亵妇女的行为，是具有性刺激和性满足的目的。间接故意和过失都不构成本罪。
结合本案，被告人王兵在夜间偷偷地进入被害人家，趁被害人熟睡之际抠摸被害人的性器官部位，其行为属于刑法第二百三十七条条一款中的以其它方法猥亵妇女的行为，因此应以强制猥亵妇女罪对其施以刑罚。强制猥亵妇女与强奸未遂容易混淆。但是两者并不是没有区别。区分两者的关健在于行为人的主观心理故意。强制猥亵妇女罪行为人的主观目的是通过猥亵行为达到性刺激和性满足，而强奸未遂，行为人在主观上是想强行与妇女发生性行为，只是由于其意志以外的原因而没有得逞。本案被害人认为被告人是想实施强奸。要想区分是强奸未遂还是强制猥亵，主要查明被告人主观上是否有奸淫的目的，客观上是否实施了奸淫的行为。本案被告人不承认是想强奸被害人，被告人的生殖器官未与被害人的接触，被害人也不能证明被告人是想强奸自己。根据一切利益归于被告人的原理，只能认定被告人的行为是强制猥亵，而不能认定为强奸未遂。
公诉机关以非法侵入他人住宅罪提起公诉是不正确的。本案属于牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其它罪名的犯罪形态。本案被告人进入被害人的住宅的目的是想实施猥亵妇女的行为，但是其进入被害人家中，也侵犯了被害人住宅不受侵犯的权利，是目的与手段的牵连。我国刑法理论界通行的观点主张，对于牵连犯，应当采取吸收原则，按法定刑最重的一罪处罚，不实行数罪并罚。强制猥亵妇女罪的法定刑是处五年以下有期徒刑或拘役，而非法侵入他人住宅罪是处三年以下有期徒刑或拘役，可见，强制猥亵妇女罪的法定刑重于非法侵入他人住宅罪，因此，应按强制猥亵妇女罪对被告人定罪量刑。李献民 徐永忠
